In 2019 deed zich een casus voor waarbij de aanbestedende instantie meende dat zij bepaalde bijzondere uitvoeringsvoorwaarden níet mocht hanteren, omdat dat in strijd zouden zijn met de wet. Hangende de voorbereidingen voor een Europese openbare aanbesteding voor een raamovereenkomst betreffende beveiligingsdiensten rond de luchthaven Schiphol, heeft Schiphol (een “speciale-sectorbedrijf” en daarom aanbestedingsplichtig) overleg gepleegd met de vakbonden FNV en CNV. Dit heeft geleid tot een verslag met daarin voorwaarden inzake werkdruk, arbeidsduur, loonsverhoging en inzake een percentage arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd van 80%. Schiphol meende echter dat zij deze voorwaarden bij de aanbesteding niet mocht gaan hanteren. Partijen spraken af de kwestie samen voor te leggen aan de Rechtbank Amsterdam.
Op 4 oktober 2019 hebben de kantonrechters uitspraak gedaan. Zij oordelen dat het Schiphol is toegestaan om de vier voorwaarden uit het verslag op te nemen, mits de voorwaarden inzake werkdruk en arbeidsduur tijdig nader zijn uitgewerkt. Die voorwaarden vonden de kantonrechters onvoldoende transparant respectievelijk nog niet voldoende ingevuld. Partijen hebben geen hoger beroep ingesteld.
Detacheringsrichtlijn
In de procedure stelde Schiphol zich op het standpunt dat (artikel 3 van) de Detacheringsrichtlijn2 het haar belet om de voorwaarden te hanteren. Omdat de voorwaarden verder gaan dan de voorwaarden die op grond van de Detacheringsrichtlijn moeten worden gegarandeerd, zouden zij een ongeoorloofde beperking vormen op het vrij verkeer van diensten. Het standpunt van Schiphol impliceert dat slechts zogenaamde “harde kern”-arbeidsvoorwaarden, die bovendien zijn neergelegd in de wet of een algemeen verbindend verklaarde cao, als bijzondere uitvoeringsvoorwaarden bij de aanbesteding zouden mogen worden gehanteerd. De kantonrechters verwerpen dit argument. Volgens de kantonrechters richt de Detacheringsrichtlijn zich enkel tot de lidstaten. Bovendien laat de Europese aanbestedingsrichtlijn ruimte voor ruimere voorwaarden, zoals ook blijkt uit onder meer de zaak Beentjes, aldus de kantonrechters.
Europese jurisprudentie: Von Colson en Kamann, Laval en Rüffert
Naar mijn mening gaan beide argumenten van de kantonrechters niet op. Al in een arrest van 10 april 1984 (“Von Colson en Kamann”) heeft het Europese hof geoordeeld dat het beginsel van loyale samenwerking en de nuttig-effectnorm voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten geldt. Verdedigbaar is daarom dat ook Schiphol, als aanbestedende instantie met de Staat als grootaandeelhouder, alle geschikte maatregelen dient te treffen om de nakoming van de Detacheringsrichtlijn te verzekeren. Schiphol zal zich daarom rekenschap dienen te geven van (onder meer) de arresten “Laval” en “Rüffert“, waaruit volgt dat het stellen van arbeidsrechtelijke voorwaarden aan dienstverrichting die verder gaan dan de wet of een algemeen verbindend verklaarde cao niet is toegestaan, ook niet als deze voor de werknemer gunstiger zijn. Om de Detacheringsrichtlijn niet van haar nuttig effect te beroven moet het niveau van bescherming worden aangehouden zoals dat daaruit volgt. Dat bij Europese aanbestedingen ruimte zou zijn voor ruimere voorwaarden, wordt gelogenstraft door de parlementaire geschiedenis bij de Aanbestedingswet 2012, waarin (op p. 63) te lezen valt dat bijzondere uitvoeringsvoorwaarden moeten worden toegepast in overeenstemming met de Detacheringsrichtlijn. Omdat partijen geen hoger beroep hebben ingesteld, zal de beslissing van de kantonrechters echter niet meer aan het oordeel van een appelrechter worden onderworpen.
Conclusies en aanbevelingen
Bijzondere uitvoeringsvoorwaarden bij Europese aanbestedingen moeten aan de Detacheringsrichtlijn voldoen. De ruimte die het klassieke arrest Beentjes impliceert voor het verbinden van bijzondere uitvoeringsvoorwaarden aan de uitvoering van de opdracht, moet daarom worden genuanceerd voor wat betreft arbeidsgerelateerde voorwaarden door de werking van de Detacheringsrichtlijn. Het is voor aanbestedende diensten aanbevelenswaardig om zich hiervan rekenschap te geven bij het opstellen van de contractvoorwaarden in het kader van een Europese aanbestedingsprocedure.
Worden de vier voorwaarden uit het verslag van Schiphol, die in de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2019 aan de orde waren, beoordeeld in het licht van de (Europese jurisprudentie bij de) Detacheringsrichtlijn, dan moet worden vastgesteld dat (slechts) de voorwaarden over arbeidsduur en loonsverhoging rechtmatig zouden kunnen worden gehanteerd. Enkel die voorwaarden betreffen namelijk zogenoemde “harde kern”-arbeidsvoorwaarden die zijn neergelegd in een algemeen verbindend verklaarde cao3. Daarbij dient bovendien verzekerd te worden dat de duur van deze voorwaarden (lees: de looptijd van het aan te besteden contract) de duur van de algemeenverbindendverklaring niet overschrijdt.
Voetnoten
- Voor speciale sectorbedrijven is dit artikel van toepassing via de schakelbepaling van artikel 3.63 Aanbestedingswet 2012.
- Inmiddels is door de Europese wetgever ingestemd met een herziening van deze richtlijn, die door de lidstaten uiterlijk op 30 juli 2020 in nationale wetgeving moet zijn geïmplementeerd (richtlijn 2018/957). De huidige richtlijn (96/71/EG) is thans geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie.
- Cao Particuliere Beveiliging (1 juli 2018 tot en met 30 juni 2023).
