De vrijheid voor een aanbestedende dienst om zelf te bepalen wat voor referenties zij verlangt wordt door de Aanbestedingswet 2012 op verschillende manieren begrensd. Zo mag niet gevraagd worden naar eerdere gelijke projecten (enkel naar vergelijkbare projecten) en in beginsel evenmin naar werken die langer dan vijf jaar vóór de aanbesteding zijn uitgevoerd. Bovendien mag enkel naar competenties worden gevraagd die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de voorliggende opdracht (“kerncompetenties”).
Zelf-eisen
Een veelvoorkomende verschijningsvorm van de referentie-eis, die toelaatbaar wordt geacht, is de zogeheten “zelf-eis”. Een dergelijke eis kan op verschillende manieren in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd, maar komt er in de regel op neer dat de gevraagde werkzaamheden door de inschrijver zelf zijn verricht. Een aanbestedende dienst beoogt zo veelal te voorkomen dat inschrijvers ervaring met werkzaamheden opgeven waarvan de daadwerkelijke uitvoering door een andere partij, bijvoorbeeld een onderaannemer, ter hand is genomen.
Uitleg zelf-eisen
Hoewel op het eerste gezicht geen misverstand lijkt te kunnen bestaan over een dergelijke zelf-eis, blijkt de uitleg daarvan in de praktijk niet zelden aanleiding te geven tot conflict. De rechter baseert diens oordeel in die gevallen op de uitleg van de zelf-eis die aan de hand van de bewoordingen daarvan kan worden vastgesteld. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven uit deze bewoordingen volgt, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken. Dit is de zogeheten CAO-norm.
Deze uitlegmaatstaf heeft in de rechtspraak inmiddels tot uiteenlopende interpretaties van verschillende redacties van (vermeende) “zelf-eisen” geleid. Zo kan een zelf-eis – afhankelijk van de wijze waarop deze is geformuleerd – (toch) toelaten dat de genoemde werkzaamheden feitelijk door een derde zijn verricht, al zal dan snel worden aangenomen dat de regie over die werkzaamheden wel daadwerkelijk zelf moet zijn gevoerd. In andere rechtspraak is echter wel geoordeeld dat de vereiste ervaring slechts is opgedaan indien de werkzaamheden zelf zijn verricht – behoudens werkzaamheden van ondergeschikt belang of die technisch eenvoudig van aard zijn. Ook het zelf leiding geven aan c.q. het zelf regie voeren over de “hoofdwerkzaamheden” is in dat geval dus onvoldoende voor het opdoen van de ervaring.
Onderscheid eigen ervaring
De vraag of de inschrijvende onderneming bepaalde werkzaamheden feitelijk zelf heeft uitgevoerd in het kader van een zelf-eis zoals hiervóór genoemd, moet worden onderscheiden van de vraag in hoeverre een inschrijvende onderneming de aan haar gegunde opdrachten uit het verleden überhaupt (nog) mag opvoeren in het kader van referentie-eisen. Zo is in de rechtspraak geoordeeld dat opgedane ervaring na een activa-passiva transactie niet mee wordt genomen naar de nieuwe rechtspersoon. Bij rechtsopvolging waarbij tussen de oude en de nieuwe rechtspersoon van “samensmelting” sprake is, bijvoorbeeld bij juridische fusie of overname, gaat de ervaring wel mee naar de nieuwe rechtspersoon. Dat betekent dat de onderneming de opgedane ervaring in het eerste geval niet, maar in het tweede geval wel mag opgeven om te voldoen aan een referentie-eis. Deze beoordeling luistert dus nauw. Kan de ervaring niet worden opgegeven, dan is er overigens nog geen man overboord: de inschrijver kan dan alsnog aan de geschiktheidseis voldoen indien hij daarbij beroep doet op de bekwaamheid van een derde.
Onderscheid zelf-eis voor “kritieke taken”
Dan bestaan er nog eisen die niet als geschiktheidseis, maar als uitvoeringsvoorwaarde worden gesteld, doch die wel vaak eveneens als “zelf-eis” worden aangeduid. Het betreft eisen die inhouden dat bepaalde kritieke taken uit de opdracht die het voorwerp is van de aanbesteding dienen te worden verricht door de inschrijver zelf, zodat het opdragen daarvan aan een derde in de uitvoeringsfase niet mogelijk is. Deze zelf-eis vormt een uitzondering op het beginsel dat een opdrachtnemer vrij is om onderaannemers in te schakelen, mits hij zelf verantwoordelijk blijft voor het (eind)resultaat. Zij ziet evenwel niet op eerdere ervaring van de inschrijvende onderneming en vormt dus geen eis aan de geschiktheid van de onderneming om de opdracht uit te voeren. De eis is enkel relevant voor de wijze waarop de opdracht na gunning zal moeten worden uitgevoerd.
Tot slot
Het aanbestedingsrecht kent vele valkuilen en lastige begrippen. De “zelf-eis” uit de aanbestedingsstukken is er zo één. De uitleg daarvan luistert nauw, nu die bepalend is voor de vraag of de vereiste ervaring is opgedaan en (dus) of aan de referentie-eisen is voldaan of niet. Ook is het raadzaam om na een tussentijdse herstructurering te beoordelen of opgedane ervaring wel mee is overgegaan naar de nieuwe (inschrijvende) rechtspersoon en dus nog wel mag worden opgevoerd in het kader van referentie-eisen. Tot slot moet de zelf-eis die ziet op de geschiktheid om de opdracht uit te voeren nog worden onderscheiden van de zelf-eis die ziet op de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd. Die zelf-eis mag wel enkel voor bepaalde kritieke taken worden gesteld.
Wij staan voor u klaar
Wilt u meer weten over (de beoordeling van) zelf-eisen, (andere) referentie-eisen of een ander aanbestedingsrechtelijk onderwerp? Neemt u dan contact op met onze advocaten. Bel +31 88 30 40 000 of mail naar [email protected].
