Inhoud en strekking van de uitspraak van de rechtbank Gelderland
Het te verkopen object waar de uitspraak van de rechtbank Gelderland op zag, betrof een monumentaal pand dat de gemeente Rhenen op 28 augustus 2020 had verkocht aan Stichting ’t Brandtweer. Naar aanleiding van het Didam-arrest – waarin de Hoge Raad oordeelde dat een overheid die van plan is om een onroerende zaak te verkopen, mededingingsruimte moet bieden aan andere (mogelijk) geïnteresseerden – publiceerde de gemeente het voornemen tot levering van het pand aan Stichting ’t Brandtweer.
De gemeente beriep zich in de publicatie op de in het Didam-arrest genoemde uitzondering: zij meende namelijk dat stichting ’t Brandtweer als gevolg van een eerder gehouden marktverkenning onder lokaal potentieel geïnteresseerden en het gegeven dat er vóór het wijzen van het Didam-arrest al een koopovereenkomst was gesloten, als enige serieuze gegadigde voor de levering in aanmerking kwam. Na deze publicatie meldde zich echter een andere serieuze geïnteresseerde die vervolgens bij de rechter een verbod tot levering van het verkochte vorderde.
De uitspraak van de rechtbank Gelderland komt erop neer dat de redenering van de gemeente niet wordt gevolgd. Het beroep op de uitzondering wordt namelijk niet gehonoreerd omdat de criteria op grond waarvan stichting ’t Brandtweer als enige serieuze gegadigde werd aangemerkt, niet voldeden aan de in het Didam-arrest geformuleerde eis dat de criteria objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn. Het gevolg daarvan was dat de gemeente stichting ’t Brandtweer niet als enige serieuze gegadigde kon en mocht aanmerken. Nu er bovendien niet anderszins een passende selectieprocedure was doorlopen, oordeelde de rechtbank dat de gemeente had gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De tussen de gemeente Rhenen en ’t Brandtweer gesloten overeenkomst is daarmee nietig.
De nietigheid van de overeenkomst kan volgens de rechter alleen nog worden voorkomen door de voorgenomen levering alsnog op de in het Didam-arrest voorgeschreven wijze te publiceren. Blijkt naar aanleiding van deze publicatie dat het monumentale pand alsnog aan stichting ’t Brandtweer kan worden gegund, dan kan alsnog uitvoering worden gegeven aan de gesloten overeenkomst.
Plaats van het arrest in het licht van de eerdere rechtspraak
Deze uitspraak van de rechtbank Gelderland is de eerste uitspraak waarbij een rechter zich expliciet uitspreekt over de vraag of een al vóór het wijzen van het Didam-arrest gesloten overeenkomst nietig of vernietigbaar is. Waar eerdere rechters deze belangrijke rechtsvraag handig omzeilden door het toepassen van maatwerk, maakt de rechter nu een duidelijke keuze vóór nietigheid.
Die keuze is op zijn minst opvallend. Dat geldt temeer omdat de rechter de nietigheid baseert op artikel 3:40 lid 2 BW (strijd met een wettelijke bepaling) en niet op strijd met de openbare orde (3:40 lid 1 BW). De keuze tussen één van beide vormen van nietigheid heeft belangrijke consequenties: strijd met een wettelijke bepaling leidt namelijk tot nietigheid van een overeenkomst. Strijd met de openbare orde leidt daarentegen alleen tot nietigheid indien er sprake is van een zogenaamde gekwalificeerde schending.
Opvallend is, dat in de literatuur en rechtspraak tot nu toe werd aangenomen dat handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel strijd oplevert met de openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW). Voor al vóór het Didam-arrest gesloten overeenkomsten ging men er dus algemeen vanuit dat er een gekwalificeerde schending nodig was om tot nietigheid te kunnen concluderen. Die redenering is – en was – niet vreemd. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Alkemade/Hornkamp immers al dat strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur strijd oplevert met de openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW). Waarom de voorzieningenrechter, anders dan een eerder arrest van de Hoge Raad, nu oordeelt dat er sprake is van nietigheid wegens strijd met een wettelijke bepaling, is voor ons onduidelijk.
Consequenties voor de praktijk
De vraag is nu welke consequenties deze uitspraak heeft voor de praktijk. Wij stellen voorop dat tegen deze uitspraak nog hoger beroep kan worden ingesteld en dat dit oordeel nog zeker niet definitief is.
Wat in ieder geval wel geleerd kan worden van deze uitspraak is dat niet (meer) al te lichtzinnig over het beroep op de uitzondering kan en mag worden gedacht. De criteria waarom een partij als enige serieuze in aanmerking komt, moeten hoe dan ook concreet en objectief in de publicatie worden geformuleerd en kunnen vervolgens indringend worden getoetst door de rechter. Oplettendheid is voor de toekomst dus zeker geboden!
