Exploderende grondstofprijzen. Aannemer, heeft u recht op bijbetaling?

Wij menen dat dit lang niet altijd het geval hoeft te zijn en dat een vaste prijs minder absoluut is dan men op het eerste gezicht zou vermoeden. Het loont dus om uw contracten eens nader onder de loep te nemen. Weet u niet waar te beginnen? Wij helpen u graag op weg.

UAV 2012

Als u de UAV 2012 van toepassing heeft verklaard op uw aannemingsovereenkomst, biedt paragraaf 47 mogelijk uitkomst. Deze paragraaf regelt dat u – zonder tussenkomst van de rechter – recht heeft op bijbetaling door opdrachtgever wanneer er sprake is van kostenverhogende omstandigheden waarmee u bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening hoefde te houden, die niet aan u kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.

De Raad van Arbitrage neemt als vuistregel¹ dat gesproken kan worden van een aanzienlijke verhoging wanneer de totale aanneemsom met 5% wordt overgeschreden als gevolg van een prijsverhoging van een onderdeel van het aangenomen werk. Concreet moet de kostenstijging van bijvoorbeeld hout of staal dus resulteren in een overschrijding van de totale aanneemsom met minstens 5%. Enkel het meerdere boven die 5% kan voor vergoeding in aanmerking komen.

De hoogte van de vergoeding wordt bovendien bepaald door het ondernemersrisico van de aannemer dat door de rechter in een concreet geval wordt vastgesteld. Enkel prijsstijgingen boven het ondernemingsrisico komen voor vergoeding in aanmerking. Dat ondernemersrisico kan voor staalprijsstijgingen oplopen tot wel 20%². De hoogte van de vergoeding wordt onder de UAV dus door een ‘dubbel plafond’ bepaald.

Tot slot geldt dat u uw contractuele opdrachtgever rechtstreeks (dus niet via de directie!) zo spoedig mogelijk schriftelijk moet informeren over het intreden van de kostenverhogende omstandigheid. Van partijen wordt verwacht dat zij de hoogte van de vergoeding in redelijkheid overeenkomen.

AVA 2013

Zijn de AVA 2013 van toepassing op uw aannemingsovereenkomst, dan is artikel 5 relevant. Dit artikel lijkt sterk op het bepaalde in paragraaf 47 UAV 2012, met dien verstande dat géén sprake hoeft te zijn van een aanzienlijke kostenverhoging. Kostenverhogende omstandigheden geven recht op vergoeding van de daaruit voortvloeiende gevolgen.

Hieronder wordt naast de prijsstijgingen van materialen tevens verstaan de stijging van loonkosten. Wanneer u van mening bent dat u in aanmerking komt voor vergoeding, dient u uw opdrachtgever hiervan in kennis te stellen en in gezamenlijk overleg de hoogte en wijze van vergoeding overeen te komen.

Geen algemene voorwaarden? Kijk naar de wet!

Regelt uw aannemingsovereenkomst (of de algemene voorwoorden die daarvan onderdeel uitmaken) niets inzake onvoorziene en/of kostenverhogende omstandigheden, dan biedt de wet wellicht uitkomst.

Kostenverhogende omstandigheden (7:753 BW)

Indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat die aan u kunnen worden toegerekend, kunt u op grond van artikel 7:753 BW bij de rechter vorderen dat de overeengekomen (vaste) prijs geheel of deels aan de kostenverhoging wordt aangepast. Dit beroep zal echter enkel slagen indien u bij de prijsbepaling in de offerte geen rekening had hoeven houden met de prijsstijging én u uw contractuele opdrachtgever zo spoedig mogelijk – en bij voorkeur uiteraard schriftelijk – heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging.

In 2015³ overwoog de Raad van Arbitrage dat de explosieve stijging van de staalprijzen in 2008 een kostenverhogende omstandigheid opleverde, die aanpassing van de overeengekomen prijs rechtvaardigde. In de gegeven omstandigheden achtte de Raad van Arbitrage het overigens redelijk dat een staalprijsstijging tot 10% onder het ondernemersrisico van de aannemer valt en dus het meerdere voor vergoeding in aanmerking komt.

Onvoorziene omstandigheden (6:258 BW)

Heeft uw opdrachtgever bij het overeenkomen van de vaste prijs tevens de toepasselijkheid van voornoemde bepalingen uitgesloten, dan resteert de aannemer bij onvoorziene kostenstijgingen (in theorie) een vordering tot wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst bij de rechter op grond van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek. Rechters zijn echter zeer terughoudend in het toewijzen van een dergelijke vordering.

Het uitgangspunt is dat een aannemer het ondernemersrisico van onverwachte prijsstijgingen draagt. De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de aannemingsovereenkomst niet langer mag verwachten. Dat vergt een zeer feitelijke beoordeling van de omstandigheden van het geval.

Volledigheidshalve merken wij op dat artikel 10 DNR 2011 en paragraaf 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005 óók een beding inzake onvoorziene omstandigheden bevatten dat qua maatstaf gelijk is aan het bepaalde in artikel 6:258 BW. De voorwaarden voor een succesvol beroep op onvoorziene omstandigheden, zijn in deze bepalingen dus even streng.

Stand van zaken in de rechtspraak

Een (geslaagd) beroep op voornoemde sets algemene voorwaarden, artikel 7:753 BW en artikel 6:258 BW naar aanleiding van de recente prijsstijgingen, is tot op heden uitgebleven. Hoe de rechter een dergelijke beroep zal beoordelen, is vooralsnog koffiedik kijken. De rechtspraak uit het verleden biedt echter aanknopingspunten om dergelijke prijsstijgingen toch door te berekenen naar de opdrachtgever. In welke mate die prijsstijgingen kunnen worden doorberekend, is afhankelijk van de omstandigheden. Op grond van uitspraken van de Raad van Arbitrage uit het verleden kunnen staalprijsstijgingen tot 10% of 20% tot het ondernemingsrisico van de aannemer behoren, waardoor dus enkel het meerdere voor vergoeding in aanmerking komt.

Tips voor de praktijk

Tot het moment waarop in de rechtspraak meer duidelijkheid wordt geschapen, doen partijen er des te verstandiger aan duidelijke contractuele afspraken omtrent prijsstijgingen te maken. Bezint eer ge begint. Wellicht dat onderstaande tips u hierbij van pas kunnen zijn.

• Maak concrete contractuele afspraken voor de doorberekening van prijsstijgingen. Beperking van financiële risico’s van aannemers is ook in het belang van opdrachtgevers.;
• Ben alert op de mogelijke contractuele uitsluiting van artikel 7:753 Burgerlijk Wetboek, paragraaf 47 UAV 2012, paragraaf 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005, artikel 5 AVA 2013 of artikel 10 DNR 2011;
• Informeer uw opdrachtgever onverwijld en schriftelijk over de kostenverhogende omstandigheden;
• Overweeg om ‘back-to-back’ te contracten met onderaannemers of andere contractspartijen;
• Neem stijgende bouwkosten mee in de inschrijfbegroting (bij aanbestedingen);
• Bij (ernstige) liquiditeitsproblemen; ga met uw opdrachtgever(s) in gesprek over een redelijke bijbetaling. Contracteren met een nieuwe aannemer voor het afbouwen van een half gerealiseerd werk (als gevolg van het faillissement van de eigenlijke aannemer), brengt voor de opdrachtgever immers ook extra kosten met zich mee. De kans dat deze kosten kunnen worden verhaald is daarentegen allerminst zeker;
• Voorkom voorfinanciering van grote inkoopsommen door in de aannemingsovereenkomst voldoende tussentijdse betaaltermijnen overeen te komen.
• Gebruik materialen die minder afhankelijk zijn van de wereldhandel. Bijvoorbeeld biologische isolatiematerialen of glaswol; niet op basis van aardolie en daardoor minder prijsveranderingen.

Voetnoten

1. Raad van Arbitrage voor de Bouw, 72.067, 08-02-2017. De overheidsrechter hanteert deze vuistregel niet, zie Gerechtshof ‘s-Gravenhage 31 januari 2012.
2. Raad van Arbitrage voor de Bouw, 35.131, 04-07-2016.
3. Raad van Arbitrage voor de Bouw, 35.130, 09-06-2015.