Oekraïnecrisis, coronapandemie. Verstoorde markten, wie draait daarvoor op?

Oekraïne-clausule

Ons advies: begin bij wat contractueel is vastgelegd en voorzie een speciale clausule in alle overeenkomsten die u vanaf nu sluit. In dat verband zien wij geregeld zowel opdrachtgeversvriendelijke als aannemersvriendelijke clausules voorbijkomen. Wij helpen u echter graag op weg aan de hand van een fair en neutraal template. Hierna leggen we uit waarom.

Pré of post de marktverstorende gebeurtenis?

Allereerst de vraag: gaat het om een pré of post de verstorende gebeurtenis gesloten overeenkomst? In het geval van de Oekraïnecrisis zal de overeenkomst vaak ervoor zijn aangegaan, maar met betrekking tot Covid-19 komen beide smaken voor. Bij overeenkomsten die gesloten zijn nádat de marktverstorende factor bekend is geraakt, kan in beginsel geen beroep worden gedaan op (a) overmacht, (b) onvoorziene omstandigheden of (c) kostenverhogende omstandigheden.

Is de vertraging of prijsstijging* gerelateerd aan een omstandigheid waarmee bij het aangaan van de overeenkomst rekening is gehouden of moest worden gehouden, dan is de prijsstijging of vertraging in beginsel niet verhaalbaar op de opdrachtgever. (*indien er sprake is van een vaste aanneemsom ligt het risico van tegenvallers in beginsel bij de aannemer. Bij een opdracht in regie is dat net omgekeerd.)

Vervolgvraag: stel dat er sprake is van een vóór de verstorende gebeurtenis gesloten overeenkomst, welke mogelijkheden zijn er dan?

A. Overmacht

Het lijkt ons op dit moment verdedigbaar dat de niet-uitvoerbaarheid van een opdracht wegens leveringsproblemen die het gevolg zijn van de Oekraïne-crisis in beginsel kwalificeert als overmacht. Deze onvoorziene omstandigheden zijn immers een de aannemer niet krachtens schuld (bijv. gebrekkig werk), wet (bijv. aansprakelijkheid voor ondergeschikten), rechtshandeling (bijv. garantie) of in het verkeer geldende opvattingen (bijv. het standaard ondernemersrisico) toerekenbare tekortkoming.

Gevolgen dragen

De toepasselijke algemene voorwaarden of de tekst van de overeenkomst zelf kleuren dat begrip vaak nader in. Zo wordt een militair conflict bijvoorbeeld regelmatig expliciet als overmachtssituatie gedefinieerd. Voor zover bouwen of leveren door dit conflict (tijdelijk) onmogelijk is, is het gevolg dat iedere partij in beginsel de eigen gevolgen van die situatie draagt:

• Gedurende de overmachtssituatie kan er geen nakoming worden gevorderd;
• Er is recht op verlenging van de bouwtijd gedurende de overmachtssituatie (§ 8 lid 5 UAV 2012);
• Geen verplichting tot schadevergoeding;
• Geen contractuele boetes raken (bijv. korting) verschuldigd (bijv. § 42 UAV 2012 en § 36 lid 1 UAV-GC 2005).

Andere gevolgen

Een beroep op overmacht is daarmee echter niet meteen een volledige oplossing, want het regelt bijvoorbeeld niet de gevolgen van een mogelijke onderdekking ABK die ontstaat als de bouwplaatskosten tijdens de bouwtijdverlenging gewoon verder lopen. Andere mogelijke consequenties zijn (afhankelijk van de specifieke situatie en het contractueel bepaalde):

• Het recht om de overeenkomst te beëindigen (bijv. art. 25 DNR en art. 6:265 BW);
• Een recht op opschorting van contractuele verplichtingen,;
• Een verplichting tot heronderhandeling over de contractvoorwaarden.

Een (aanzienlijke) prijsstijging resulteert niet per definitie in overmacht. De vraag is dan immers of die prijsstijging de aannemer daadwerkelijk belet om na te komen. Zeker als er alternatieve manieren van nakoming voorhanden zijn, is er waarschijnlijk geen sprake van. Zijn er dan geen andere mogelijkheden om tot een wijziging van de overeenkomst te komen?

B. Alternatieven

Zeker wel. In specifieke omstandigheden staat de deur immers nog open voor een beroep op:

1. Matiging of terzijdestelling van contractuele boetes;
2. Wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat ongewijzigde instandhouding onredelijk is, dus:
   1. Bouwtijdverlenging (op grond van art. 6:258 BW, §8 lid 5 UAV 2012, § 44 lid 1 sub c UAV-CG 2005 of art. 10 lid 2 AVA 2013); of
   2. Prijswijziging (op grond van art. 7:753 BW; §47 UAV 2012; §44 UAV-GC 2005 of art. 5 AVA 2013)

Omstandigheden

Het moet in dat laatste geval gaan om kostenverhogende omstandigheden waarmee bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening gehouden moest worden. Die toestand moet dusdanig zijn dat de wederpartij in alle redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Bij toepasselijkheid van de UAV 2012 is daarbij nog relevant dat enkel een aanzienlijke prijsstijging grond is voor een prijswijziging. Daarvan is volgens bestendige rechtspraak slechts sprake indien:

• Er sprake is van een abnormale wijziging van de prijs van het individuele deel van het werk die niet onder het ondernemersrisico van de aannemer valt (bijv. prijsstijgingen van staal van meer dan 20%), en;
• Dit een aanzienlijke invloed heeft op de prijs van het gehele werk (vuistregel: een verhoging van de aanneemsom met meer dan 5%).

Wordt aan deze dubbele bagatel-eis niet voldaan, dan wordt over het algemeen geoordeeld dat de stijging voor rekening en risico van de aannemer blijft. Daarbij verdient het opmerking dat deze regels niet in beton gegoten zijn en dat steeds per individueel geval moet worden beoordeeld of een aannemer de nadelige gevolgen van prijsstijgingen kan doorleggen aan zijn opdrachtgever. De bestaande rechtspraak is bovendien grotendeels gebaseerd op gevallen waarin met name 1 onderdeel van het werk een aanzienlijke prijsstijging kende. Dat ligt op dit moment met de huidige crisis wel anders en ook daar spelen we in onze template uiteraard op in.

Tot slot enkele tips voor de praktijk

• Maak concrete contractuele afspraken over bouwtijdverlenging en prijsstijgingen: hanteer een Covid- of Oekraïne-clausule;
• Wees alert op een contractuele uitsluiting van prijsaanpassingen als gevolg van kostenverhogende omstandigheden (7:753 BW en § 47 UAV 2012);
• Contracteer Back-to-back met onderaannemers of andere contractspartijen;
• Neem stijgende bouwkosten mee in de inschrijfbegroting (bij aanbestedingen);
• Ga met uw opdrachtgever(s) in gesprek bij (ernstige) liquiditeitsproblemen. Deze zit veelal immers evenmin te wachten op een escalatie van de situatie in deze onzekere tijden;
• Implementeer voldoende tussentijdse betaaltermijnen en voorkom voorfinanciering.