Opdrachtgever, een gemeenschappelijke regeling van vier Noord-Hollandse gemeenten, is van mening dat het hem vrijstaat op basis van contractsvrijheid een deelopdracht onder de aanbestede raamovereenkomst aan een andere partij dan de raamcontractant te verstrekken. De raamcontractant stapt daarop naar de rechter en vordert opdrachtgever te verbieden werkzaamheden uit de aanbestede scope van de raamovereenkomst uit te laten voeren door een andere partij dan hem.
Oordeel Voorzieningenrechter
Het oordeel van de Voorzieningenrechter is kort maar krachtig: het aan een derde verstrekken van een opdracht die onder de scope van de raamovereenkomst valt is “regelrecht” in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht. In het bijzonder verzetten artikel 2.140 Aanbestedingswet 2012 en algemene beginselen van verbintenissenrecht zich daartegen.
Analyse: onderscheid exclusiviteit en afnameplicht
Artikel 2.140 Aanbestedingswet 2012 bepaalt in lid 1 dat – kort gezegd – opdrachtverstrekking onder een raamovereenkomst uitsluitend kan worden toegepast tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer(s) met wie deze de raamovereenkomst heeft gesloten. Uit de uitspraak volgt daarom naar onze mening terecht dat de contractuele relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer die op basis van een aanbestede raamovereenkomst tot stand is gekomen, exclusiviteit met zich brengt.
Uit eerdere jurisprudentie en een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts volgt dat, gelet op het feit dat de totale hoeveelheid af te nemen prestaties nog onbekend is, de aanbestedende dienst de raamovereenkomst kan aanbesteden zonder dat de verplichting bestaat om (daadwerkelijk) leveringen en/of diensten af te nemen. Daaruit concluderen opdrachtgevers wel eens dat het hen vrijstaat om deelopdrachten niet aan de raamcontractant, maar (ook) aan derden te verstrekken. Uit het vonnis volgt echter dat het ontbreken van afnameplicht moet worden onderscheiden van een verplichting tot exclusiviteit: een raamcontractant kan niet afdwingen dát hij een opdracht krijgt, maar áls opdrachtgever opdracht wil verstrekken dient hij dat wel aan de raamcontractant te doen.
Les voor de praktijk
De uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland is een flinke opsteker voor opdrachtnemers die worden geconfronteerd met willekeur aan de zijde van opdrachtgevers. Het komt namelijk regelmatig voor dat opdrachtgevers opdrachten waarvoor zij een raamovereenkomst hebben gesloten aan derden verstrekken. De uitspraak maakt met deze praktijk korte metten. Indien de opdrachtgever diensten en/of leveringen wenst af te nemen die onder de scope van de aanbestede raamovereenkomst vallen, dan dient hij deze af te nemen bij zijn opdrachtnemer (de raamcontractant).
Wij staan voor u klaar
Wilt u meer weten over het aanbesteden van raamovereenkomsten, het inrichten van de aanbestedingsprocedure of de keuze voor de aan te besteden contractvorm? Neemt u dan contact op met onze advocaten. Bel +31 88 30 40 000 of mail naar [email protected].
