In deze bijdrage zullen wij ons beperken tot de vraag op wiens bordje de stagnatiekosten als gevolg van het stikstofprobleem komen. Feit is immers dat woningbouw- en infrastructurele projecten vertraging (gaan) oplopen als gevolg van voornoemde uitspraken van de Afdeling van de bestuursrechtspraak.
Aanbestedingsfase
Allereerst is het van belang in welke fase het bouwproject zich bevindt. Indien de aanbestedingsprocedure reeds is opgestart staat het de aanbestedende dienst op basis van de contractsvrijheid in beginsel vrij om de aanbesteding in te trekken. Doorgaans is in de aanbestedingsdocumenten ook opgenomen dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoudt om de aanbesteding in te trekken en dat in dat geval de inschrijver geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor de gemaakte offertekosten.
De aanbestedende dienst dient zich er wel van bewust te zijn dat indien hij wenst de opdracht opnieuw in de markt te zetten, hij in beginsel de specificaties van de opdracht wel wezenlijk dient te wijzigen. Het enkel wijzigen van selectie- en gunningscriteria is dan ook niet voldoende.
Uitvoeringsfase
Indien het werk al is gegund maar de vereiste (onherroepelijke) vergunningen, toestemmingen e.d. voor het realiseren van het project nog niet zijn verkregen, zal het werk naar alle waarschijnlijkheid door de stikstofproblematiek vertraging oplopen. Veel gemeenten, provincies en waterschappen schorten de vergunningsprocedures op totdat Den Haag duidelijkheid heeft verschaft hoe om te gaan met de stikstofproblematiek. Door de vertragingen zien partijen zich geconfronteerd met leegloopuren, hogere bouwplaatskosten e.d. Voor de vraag voor wiens rekening deze kosten komen dient gekeken te worden naar hetgeen is bepaald in de tussen partijen gesloten overeenkomst.
Algemene voorwaarden
Indien in de aannemingsovereenkomst de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) en/of de UAV-GC 2005 van toepassing zijn verklaard is het de opdrachtgever die in beginsel tijdig zorg dient te dragen voor de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen voor de opzet van het werk, waaronder begrepen de (onherroepelijke) omgevingsvergunning en natuurvergunning (paragraaf 5 UAV 2012). Indien de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen (UAV-GC 2005) van toepassing zijn verklaard dient de annex bij de Basisovereenkomst te worden geraadpleegd voor welke vergunningen opdrachtnemer dient te zorgen (paragraaf 9 en 10 UAV-GC 2005). Immers alle vergunningen en toestemmingen die niet in voornoemde annex staan opgenomen, daarvoor dient de opdrachtnemer zorg te dragen. De praktijk leert dat de opdrachtgever vaak zorg draagt voor de (onherroepelijke) omgevingsvergunning.
Indien echter in de overeenkomst is bepaald dat de opdrachtnemer voor de omgevingsvergunning zorg dient te dragen dan betreft dit in beginsel een inspanningsverplichting met een resultaatsgerichte component, te weten de opdrachtnemer schiet tekort indien het niet verleend zijn van de vergunningen enz. het gevolg is van het niet voldoen van de ontwerpwerkzaamheden aan de voor het werk relevante bouwtechnische en milieutechnische overheidsvoorschriften en dit aan de opdrachtnemer kan worden toegerekend.
Indien de opdrachtgever niet tijdig de benodigde vergunningen heeft verkregen kan de opdrachtnemer nakoming, vervangende schadevergoeding of ontbinding van de overeenkomst vorderen voor zover aan de daaraan door de wet gestelde vereisten is voldaan.
De opdrachtgever kan op haar beurt ook de overeenkomst opzeggen (artikel 7:764 BW). De opdrachtgever dient dan in beginsel de aanneemsom minus de besparingen aan de opdrachtnemer te voldoen. Dit is dus voor de opdrachtgever in beginsel geen aantrekkelijke financiële keuze.
Op grond van paragraaf 14 UAV 2012 is de opdrachtgever bevoegd de uitvoering van het werk, met inachtneming van het bepaalde in paragraaf 14 lid 2 t/m 5 UAV 2012, geheel of voor een gedeelte te schorsen. Daarnaast is de opdrachtgever bevoegd de opdrachtnemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.
De opdrachtnemer kan op zijn beurt (i) indien de schorsing van het gehele werk langer duurt dan zes maanden dan wel (ii) door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden de uitvoering van het werk gedurende meer dan twee maanden ononderbroken is vertraagd, ook het werk in onvoltooide staat te beëindigen. De opdrachtnemer heeft dan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Dit laat de overige aanspraken van de aannemer onverlet.
Kortom: ook aan deze wijze van beëindiging van de overeenkomst door de opdrachtgever hangt een duur prijskaartje.
De opdrachtgever kan op zijn beurt ook in afwijking van de wettelijke bepaling van opzegging en de UAV 2012 proberen te bedingen dat in de overeenkomst wordt opgenomen dat zij te allen tijde gerechtigd is de overeenkomst op te zeggen waarbij dan wordt afgerekend naar de stand van het werk met daarbovenop een opslag voor de opdrachtnemer. Een soortgelijke bepaling is te vinden in paragraaf 16 lid 10 UAV-GC 2005.
Ontbindingsrecht: het niet tijdig verkrijgen van de benodigde vergunningen e.d.
Partijen kunnen er ook voor kiezen om in de overeenkomst op te nemen dat indien ondanks de uiterste inspanningen van partijen, de benodigde (onherroepelijke) omgevingsvergunningen, toestemmingen, ontheffingen e.d. niet tijdig zijn verkregen beide partijen gerechtigd te zijn de overeenkomst te ontbinden.
Vervolgens dienen partijen, met inachtneming van elkaars gerechtvaardigde belangen, voor een bepaalde periode in onderhandeling te treden om te bezien of partijen over een gewijzigde vorm van het project alsnog overeenstemming bereiken. Is dit niet het geval dan dienen partijen met elkaar af te rekenen. Partijen kunnen overeenkomen dat iedere partij dan haar eigen kosten en schade draagt.
Wij staan voor u klaar
Wilt u meer weten over de wijze waarop partijen dienen af te rekenen ingeval van de stikstofproblematiek dan wel over het contracteren in de bouw en de vaak gehanteerde algemene voorwaarden? Neemt u dan contact op met onze advocaten. Bel +31 88 30 40 000 of mail naar [email protected].
