Hoge Raad verschaft gewenste duidelijkheid
Met het vandaag gewezen arrest verschaft de Hoge Raad, bijna 3 jaar na het wijzen van het eerste Didam-arrest, eindelijk duidelijkheid op een tweetal voor de rechtspraktijk zeer belangrijke punten. Met name over de sanctie die op het niet naleven van het Didam-arrest staat, was in de lagere rechtspraak veel te doen: is een in strijd met het Didam-arrest gesloten overeenkomst nu nietig, vernietigbaar of toch gewoon geldig?
Voor nietigheid pleitte de rechtbank Midden-Nederland in het vonnis van 22 maart 2023. Dit vonnis zag op een voorgenomen verkoop van een gemeentelijk pand aan Stichting ’t Brandtweer. De voorzieningenrechter baseerde de nietigheid op artikel 3:40 lid 1 BW (strijd met een wettelijke bepaling), omdat het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel is en zelfs een grondrecht dat in artikel 1 van de Grondwet is verankerd.
Voor vernietigbaarheid pleitte het Hof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 4 april 2023. Het oordeel uit dit arrest lag expliciet in cassatie voor. Het Hof baseerde de vernietigbaarheid op artikel 3:40 lid 2 BW en zocht daarbij, naar eigen zeggen, mede aansluiting bij het aanbestedingsrecht omdat de uit het Didam-arrest voortvloeiende regels daarop zijn gebaseerd. Om die reden paste het volgens het Hof om voor een schending van vergelijkbare regels ook vergelijkbare sancties toe te passen. Vandaag hakte de Hoge Raad de knoop echter definitief door: van nietigheid of vernietigbaarheid is geen sprake. Een in strijd met het Didam-arrest gesloten overeenkomst is “gewoon” geldig. Wel voegt de Hoge Raad daaraan toe dat een overheidslichaam dat in strijd met de regels uit het Didam-arrest overgaat tot het verkopen van een onroerende zaak, in beginsel onrechtmatig handelt jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen eerlijke kans heeft gekregen.
Knip ten tijde van levering
Over de band van de onrechtmatige daad maakt de Hoge Raad bovendien een duidelijke knip tussen situaties waarin de levering nog niet plaatsgevonden en situaties waarin de levering wel al heeft plaatsgevonden.
De levering heeft nog niet plaatsgevonden:
In de situatie waarin de levering nog niet heeft plaatsgevonden kan de potentiële serieuze gegadigde een verbod tot verkoop en/of levering vorderen. De Hoge Raad overweegt in dat verband: “… zolang er geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden, [kan] onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan.” De meest gerede weg voor het instellen van deze verbodsvordering is het aanhangig maken van een kort geding.
De levering heeft wel al plaatsgevonden:
Heeft de levering wél al plaatsgevonden, dan resteert de potentiële gegadigde enkel een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad: “Dat overheidslichaam kan op die grond schadeplichtig zijn jegens die gegadigde”. Feit is echter, dat het op de weg van de gegadigde zal liggen om aannemelijk te maken dat hij inderdaad schade heeft geleden. Dat laatste zal niet in alle gevallen makkelijk zijn.
Webinar Didam-arrest II
Wij realiseren ons dat ook het tweede Didam-arrest veel vragen oproept. Zo blijven vragen als de feitelijk op een (potentiële) gegadigde rustende bewijslast, de geldende verjaringstermijnen (in relatie tot de in de publicatie veelal opgenomen bezwaartermijn) en de risico’s die reeds gesloten – en met het Didam-arrest strijdige – overeenkomsten nu precies lopen, onbeantwoord.
Deze en nog veel meer vragen bespreken wij graag met u tijdens ons webinar van 12 december a.s. om 9.00 uur. Aanmelden kan via deze link.
Mocht u al eerder vragen hebben, neem dan gerust contact op met onze specialisten van de sectie Overheid.
