Op 4 april jl. heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch het lang verwachte eindarrest gewezen in de zogenaamde Didam-kwestie. In die kwestie oordeelde de Hoge Raad op 26 november 2021 dat een overheid die voornemens is om een onroerende zaak te verkopen, mededingingsruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden.
Eén van de belangrijkste vragen naar aanleiding van dit arrest was, of een in strijd met het Didam-arrest gesloten overeenkomst nietig of vernietigbaar is. Op juist die vraag heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 4 april een antwoord gegeven: niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest leidt tot vernietiging van de koopovereenkomst. Daarmee is er eindelijk helderheid voor de praktijk.
Belangrijk is om voorop te stellen dat het Hof in het eindarrest als uitgangspunt hanteert dat het Didam-arrest moet worden nageleefd. Concreet betekent dit dat van ieder voornemen tot verkoop van gemeentelijke eigendommen openbaar kennis moet worden gegeven en dat er voor de verkoop objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten worden gesteld. Alle potentiële gegadigden moeten namelijk in de gelegenheid worden gesteld om mee te dingen naar de voorgenomen verkoop. Op dit uitgangspunt liet de Hoge Raad in het Didam-arrest slechts voor één situatie een uitzondering toe, namelijk als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde voor de gronduitgifte in aanmerking komt. Is dat het geval, dan moet de overheid dit voornemen tot onderhandse verkoop tijdig bekendmaken én motiveren. De bekendmaking moet daarbij zodanig geschieden dat een ieder daarvan kennis kan nemen.
Het voornoemde uitgangspunt omarmt het Hof in haar eindarrest. Sterker nog, zij wijst erop dat door de overheid aan de voorkant – dus op het moment dat er een voornemen tot gronduitgifte bestaat – beoordeeld moet worden of een beroep op de uitzondering mogelijk is. Een uitzonderingspositie kan in de regel niet (meer) gedurende het uitgiftetraject ontstaan. Zo ook hier: op het moment dat het voornemen ontstond om de aan de orde zijnde locatie als supermarktlocatie uit te geven, waren er nog verschillende gegadigden denkbaar. Volgens het Hof past het dan niet dat de supermarktlocatie dan achteraf bezien en na het doorlopen van een onderhandelingstraject met één partij met een beroep op de uitzondering uitgegeven wordt. Een openbare procedure is in zo’n situatie “the way to go”. Dat is een duidelijke handreiking voor de praktijk.
Wat is nu de sanctie als een gronduitgifte strijdig is met de regels uit het Didam-arrest? Het Hof is daar in het eindarrest helder over: de betreffende overeenkomst is vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Het Hof zoekt daarbij aansluiting bij het aanbestedingsrecht, omdat “de uit het Didam-arrest voortvloeiende regels daarop zijn gebaseerd”. Het past daarom volgens het Hof om voor een schending van vergelijkbare regels ook vergelijkbare sancties toe te passen. Die sanctie is in dit geval dat een in strijd met het Didam-arrest gesloten overeenkomst vernietigbaar is.
Wij stellen vast dat dit eindarrest eindelijk duidelijke handvaten biedt voor de praktijk: een in strijd met het Didam-arrest gesloten overeenkomst is (gelukkig) geldig, maar niet onaantastbaar. Vernietiging van de overeenkomst, met een mogelijke veroordeling tot schadevergoeding tot gevolg, ligt namelijk op de loer als een derde zich daarop beroept.
Het Didam-arrest is daarmee een blijvertje voor de rechtspraktijk. Ons advies is en blijft daarom om de regels uit het Didam-arrest aan de voorkant van een gronduitgifte goed in te blijven bedden. Het doorlopen van een openbare procedure is daarbij het uitgangspunt.
