Indien een Duitse curator betalingen terugvordert, zal deze hierbij aangeven dat hij de betalingen vernietigt op grond van de zogenaamde “Insolvenzanfechtung”. Dit wordt een faillissementspauliana in het Nederlands genoemd. Nederlandse ondernemers zijn hiermee vaak niet bekend.
Een curator kan gebruik maken van een faillissementspauliana, indien de failliet voor haar faillissement rechtshandelingen heeft verricht, terwijl zij wist of behoorde te weten dat hierdoor schuldeisers benadeeld zouden worden. De curator kan dergelijke benadelende handelingen vernietigen. In Nederland is niet snel sprake van een faillissementspauliana en rust op de curator een zware bewijslast. In het Duitse faillissementsrecht ligt dit anders. Vaak zijn Nederlandse ondernemers hiervan niet op de hoogte en worden zij hierdoor onaangenaam verrast.
In Duitsland heeft de curator ruime mogelijkheden om rechtshandelingen te vernietigen om op deze manier zoveel mogelijk geld voor de boedel te verzamelen. Dit heeft te maken met het Duitse faillissementssysteem.
Het Duitse recht kent een verplichting voor de bestuurders van een vennootschap om haar binnen drie weken respectievelijk zes weken faillissement aan te vragen, indien sprake is van insolvabiliteit “Zahlungsunfähigkeit” of “Überschuldung”. Hiervan is erg snel sprake. Indien deze verplichting niet wordt nageleefd, kan een Duitse bestuurder hiervoor strafrechtelijk worden vervolgd. Het doel van deze strikte faillissementsaanvraagplicht is een tijdige opening van het faillissement zeker te stellen. Oude schuldeisers worden beschermd tegen het verdere interen van de boedel en nieuwe schuldeisers worden beschermd om overeenkomsten met de noodlijdende vennootschap te sluiten.
Het Duitse faillissementssysteem heeft ook gevolgen voor de schuldeisers van de Duitse schuldenaar. Schuldeisers moeten zich bewust zijn van de financiële situatie van de schuldenaar, net zoals de bestuurders van de schuldenaar. Zodra schuldeisers weet hebben of kunnen hebben van de (dreigende) slechte financiële situatie van de schuldenaar, ontstaan risico’s voor de schuldeisers.
In de Duitse wet en rechtspraak zijn diverse aanknopingspunten voor de Duitse curator geregeld om deze kennis aan te tonen. Indien de Duitse schuldenaar haar betalingen opschort, betalingsafspraken wil maken of aangeeft dat zij “deze maand krap bij kas zit”, gaat men er op grond van het Duitse faillissementsrecht vanuit dat de schuldeiser bekend is of had moeten zijn met de slechte financiële situatie van de schuldenaar.
Wanneer u als Nederlandse verkopende partij van de Duitse afnemer betalingen ontvangt, ondanks deze “red flags”, kan een Duitse curator deze betalingen terugvorderen, indien de Duitse afnemer failliet gaat.
De terugvorderingsactie van de Duitse curator kan ver gaan. In het geval van Duitse ondernemingen die voor 5 april 2017 zijn gefailleerd, kan de curator tot tien jaar terug betalingen terugvorderen. Sinds een recente wetswijziging kan de curator voor faillissementen na 5 april 2017 ‘slechts’ tot vier jaar voor het faillissement terugvorderen.
Onbegrip bij Nederlandse ondernemingen. Het strenge Duitse faillissementsrecht, kan Nederlandse ondernemingen onaangename verrassingen bezorgen. Een Duitse curator zal immers alles aangrijpen om rechtshandelingen te vernietigen en zo de inkomsten van de boedel verhogen. Deze rechtshandelingen zijn vanuit Nederlands rechtelijk perspectief vaak normale rechtshandelingen die onder het normale bedrijfsrisico vallen. Een Nederlandse ondernemer zal redeneren dat zij het product verkocht heeft, en de Duitse afnemer hiervoor netjes een tegenprestatie heeft verricht. Hoe kan dan sprake zijn van benadeling? Een Nederlandse ondernemer zal een dergelijke actie van een Duitse curator daarom ook moeilijk kunnen begrijpen.
De Europese wetgever begrijpt ook dat een buitenlandse schuldeiser niet zomaar slachtoffer kan worden van een ander rechtssysteem. Daarom is in een Europese Verordening een escape geregeld.
Op de (koop)overeenkomst tussen de Nederlandse ondernemer en de Duitse afnemer is Nederlands recht van toepassing. Partijen kunnen dit zelf in hun overeenkomst regelen. Daarna moet worden geoordeeld dat op grond van het Nederlandse recht de ontvangen betalingen niet kunnen worden aangetast. Er moet dus naar de hypothetische situatie gekeken worden, hoe een Nederlandse curator zou oordelen, indien sprake zou zijn van een Nederlands faillissement. De Nederlandse onderneming moet vervolgens bewijzen dat aan deze twee vereisten is voldaan. De twee vereisten lijken eenvoudig, omdat in het Nederlandse recht de curator niet snel betalingen kan aantasten. Problematisch is dat de Duitse rechter en de Duitse curator overtuigd moeten worden, dat in het Nederlandse systeem de soep niet zo heet gegeten wordt. Dit kan lastig zijn. Ook een Duitse jurist zal het Nederlandse systeem niet zomaar begrijpen.
Zoals uit het bovenstaande blijkt, is het Duitse faillissementsrecht erg strikt en heeft de curator veel en verstrekkende bevoegdheden om betalingen terug te vorderen. Als Nederlandse ondernemer kunt u hierdoor verrast worden. Het Nederlandse systeem werkt immers anders. U kunt het risico verkleinen, indien u met uw Duitse afnemer op grond van het Nederlandse recht handelt of door te kiezen voor een verzekering. Bent u verzekerd tegen debiteurenrisico’s dan bieden kredietverzekeraars hiervoor beperkt aanvullende dekking. Naast aanvullende dekking bij uw verzekeraar zijn er ook nog andere mogelijkheden om risico te verzekeren. Wij informeren u graag over de verschillende vormen van risicobeperking.
Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Anne-Marie van Dijk of Stephan Diel van Team German Desk.
